IL TRIBUNALE
A scioglimento della riserva di cui all'udienza del 10 febbraio
2006, ha emanato la seguente ordinanza, nel procedimento sub
n. 105/'04 R.G., pendente tra: Zanetti Annibale e Zanella Loredana,
rappresentati e difesi, giusta procura a margine della citazione,
dall'avv. Laura Benuzzi, domiciliatario, attori, e Cassa di Risparmio
di Bolzano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa, giusta procura generale dd. 9 maggio 2001
rep. 36627 racc. 2630 notaio dott. Thomas Weger, dall'avv. Mario
Dona', domiciliatario, convenuto; e Mu"ck Cristina, contumace,
convenuto.
Premesso che nella presente causa gli attori chiedono solidale
condanna dei convenuti al risarcimento del danno loro derivato in
relazione ad operazione di investimento in denaro, per presunta
responsabilita' della banca convenuta e della sua dipendente Mu"ck
Cristina;
che, in particolare, deducono gli attori di essere sempre
stati consigliati per i loro investimenti in denaro dalla dipendente
Mu"ck, divenuta nel tempo persona di fiducia al punto da indurre gli
attori a firmare in bianco quanto venisse loro richiesto di firmare;
che ad un certo punto del rapporto di investimento intercorrente tra
le parti, veniva loro proposto investimento piu' redditizio; che la
dipendente Mu"ck disattese le indicazioni impartitele dagli attori
circa il livello di rischiosita' dell'operazione richiesto, omise di
informarli adeguatamente in ordine alla operazione di investimento
poi attuata, finendo, in generale, per violare quanto previsto nel
contratto di negoziazione e le rispettive disposizioni del T.U.F.
(d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58);
che la convenuta Mu"ck e' rimasta contumace;
che la Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A., costituitasi, ha
invece proposto difese atte a confutare le deduzioni attoree;
che parte Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A. ha, tra
l'altro, sollevato questione di legittimita' costituzionale dell'art.
13, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, in relazione agli artt. 3 e 24
Cost., lamentando lesione del diritto alla difesa del soggetto che,
come nella fattispecie la convenuta banca, sia chiamato a rispondere
di condotte da ritenersi non contestate per il solo fatto della
contumacia del soggetto che detta condotta abbia tenuto;
che questo Collegio rileva inoltre d'ufficio la questione di
legittimita', sia in ordine agli artt. 3 e 24, che in ordine all'art.
111 Cost.;
Rilevato che l'art. 13, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, prevede che
in caso di contumacia del convenuto, «...i fatti affermati
dall'attore, anche quando il convenuto abbia tardivamente notificato
la comparsa di costituzione, si intendono non contestati e il
tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di
questa...»;
che la Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A. non ha negato il
rapporto di dipendenza con la convenuta Mu"ck, ne' ha contestato di
dover rispondere della condotta di quest'ultima per come dedotta in
causa;
che pertanto, per effetto della disposizione qui in esame, i
fatti costitutivi della domanda devono ritenersi provati nei
confronti della convenuta contumace e non ancora provati nei
confronti dell'altra convenuta;
che la situazione processuale che ne deriva, in relazione
agli effetti da attribuirsi alla condotta de qua, pone l'interprete
dinanzi a tre possibilita', ovvero:
a) considerare prevalente, in entrambi i rapporti, la prova
dei fatti costitutivi maturatasi nei confronti della convenuta
contumace;
b) considerare prevalenti le risultanze processuali a
seguito di istruttoria chiesta dal datore di lavoro;
c) considerare provati i fatti nei confronti della
convenuta contumace e non ancora provati - con la possibilita' che
l'esito dell'istruttoria conduca a risultati diametralmente opposti
da quelli imposti dalla disposizione in esame - nei confronti del
datore di lavoro;
Ritenuto che l'ipotesi sub a) comporterebbe violazione dei
diritto di difesa previsto dall'art. 24 Cost., posto che alla parte
costituita verrebbe impedito di difendersi, vanificandone la
costituzione in giudizio;
che l'ipotesi sub b) e' ritenuta impraticabile da questo
Collegio, posto che comporterebbe palese disapplicazione di legge e
conseguente condotta illecita dei giudice adito;
che, in ordine all'ultima ipotesi, ove l'esito istruttorio
portasse ad escludere fondatezza ai fatti costitutivi della domanda,
il giudice sarebbe chiamato a far derivare effetti diametralmente
opposti dalla medesima condotta;
che, in particolare, le conclusioni probatorie imposte per
convenzione normativa dall'art. 13, d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, si
porrebbero quantomeno su piano paritario rispetto alle conclusioni
raggiunte sulla medesima condotta ad esito di verifica istruttoria,
con la conseguenza di rendere, se non inutile, ambivalente il
processo e furiosamente irragionevoli gli effetti che ne derivano,
posto che da un medesimo fatto non possono derivare determinati
effetti ed al contempo effetti a questi opposti, pena l'aperta
violazione dei principio del giusto processo ex art. 111 Cost.,
inteso quale strumento funzionale alla certezza delle situazioni di
diritto e di accertamento della verita';
che, per le ragioni sopra esposte, ove in procedimento
soggetto al c.d. «rito societario» siano convenuti piu' soggetti,
legati da rapporto che - come nella fattispecie - comporti
responsabilita' dell'uno per condotta tenuta dall'altro, ove
quest'ultimo rimanga contumace, la questione sollevata non sia
manifestamente infondata;
che la rilevanza della questione e' in re ipsa;